As distribuidoras de energia elétrica normalmente atuam como substitutas tributárias, situação em que elas mesmas têm o dever de recolher do consumidor os tributos decorrentes do consumo da energia, para repassá-los para o Estado.
Para esse recolhimento, as empresas de energia não raro calculam o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em desacordo com o que dispõe a lei; fazendo-o incidir sobre uma base de cálculo maior do que a que deveria ter. De fato, consoante dispõe o art. 34, § 9º, do ADCT e estabelecido na Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS deve incidir sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, ou seja, a incidência do imposto deve ocorrer apenas sobre o valor cobrado pelo consumo de energia. Na prática, no entanto, o ICMS muitas vezes é calculado praticamente com base no total das faturas, incidindo até mesmo sobre outros tributos; gerando com isso um aumento ilegal na conta de energia. O consumidor que se encontra em tal situação pode requerer judicialmente a correção dos cálculos e o ressarcimento dos valores indevidamente pagos.
Diga-se de passagem que também é comum que as distribuidoras façam incidir o ICMS também sobre o valor de ICMS, o que é chamado de cálculo do ICMS “por dentro”. Acerca de tal procedimento, por outro lado, que em nosso entendimento nada mais é do que uma forma de bitributação, vedada pelo direito, o Supremo Tribunal Federal infelizmente já se pronunciou pela constitucionalidade (RE 582.461/SP).